RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 10279/2016, de 30 de Setembro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/10/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é a de armazém geral com emissão de warrant (52.11-7/01), relata que pretende que mercadorias adquiridas por pessoa física ou jurídica localizada no exterior, de contribuinte nacional (estabelecimento paulista ou localizado em outro Estado), seja remetida diretamente para armazenagem no seu estabelecimento paulista, depositada em nome do adquirente estrangeiro, para posterior saída a terceiros (comercialização), em operações internas ou interestaduais.

2. Cita o artigo 12 do Anexo VII do RICMS/2000 para informar que o fornecedor nacional, na condição de remetente, deverá emitir duas Notas Fiscais, sendo uma com as dados do adquirente localizado no exterior (destinatário e depositante), com destaque do valor do ICMS, e outra, de remessa por conta e ordem, para o estabelecimento da Consulente (armazém geral), para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto estadual.

3. Assinala que, posteriormente, quando da saída da mercadoria depositada de seu armazém geral, a Consulente emitirá Nota Fiscal referente à remessa por conta e ordem do depositante estrangeiro, com os custos logísticos integrados aos valores das mercadorias (custos de armazenagem, movimentação, frete, etc.), com destaque do ICMS. Nesse caso, o estabelecimento estrangeiro depositante emitirá "invoice" para efetivação da operação junto ao estabelecimento destinatário (adquirente), que, junto com o documento fiscal emitido pelo armazém geral, acompanhará a circulação da mercadoria até seu destino (dentro do território nacional).

4. Isso posto, registrando que na Resposta à Consulta nº 106/2001 esta Consultoria Tributária já se manifestou sobre fato semelhante, assinala que o depositante é estrangeiro e não tem empresa constituída no País. E, assim, indaga se está correto:

4.1. o procedimento de emissão de duas Notas Fiscais pelo fornecedor nacional, na forma registrada no item 2 desta resposta.

4.2. seu entendimento sobre a emissão da Nota Fiscal pela Consulente (armazém geral), com destaque do ICMS próprio e do ICMS ST (substituição tributária), quando houver, na forma descrita no item 3.

Interpretação

5. Preliminarmente, informamos que não será analisada a operação de venda do fornecedor nacional para o adquirente sediado no exterior. Todavia alertamos que quando a mercadoria não é efetivamente enviada ao exterior, na forma descrita na consulta, não se trata de operação de exportação.

6. Registra-se ainda que, conforme pesquisa no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (Cadesp), efetuada em 22/08/2016, o estabelecimento responsável pela presente Consulta encontra-se com a situação cadastral "baixada". De todo modo, como possui diversos estabelecimentos filiais ativos neste Estado, e dentre as atividades listadas na Junta Comercial deste Estado consta a de armazém geral, este órgão consultivo analisará a questão apresentada.

7. Isso posto, informamos que, em regra, conforme preceitua o artigo 9º do RICMS/2000, qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação é contribuinte do imposto. E, caracterizando-se como contribuinte, observadas as normas pertinentes, deverá promover a inscrição estadual de seu estabelecimento (qualquer local onde exerça suas atividades) neste Estado, nos termos do artigo 14 e 19, ambos do RICMS/2000.

8. Como o relato nada menciona acerca de eventual representante legal no país do adquirente estrangeiro (depositante), poder-se-ia entender, numa análise preliminar, que a Consulente assumiria esse papel de representante legal dessa empresa estrangeira, no Brasil, hipótese em que efetuaria as operações em seu próprio nome, observadas as normas do ICMS. Contudo, conforme o § 4º do artigo 8º do Decreto federal nº 1102/1903, os armazéns gerais regidos por esse dispositivo legal não podem comercializar mercadorias idênticas às que recebem para armazenagem (bem com, nem adquirir, para si ou para outrem, mercadorias expostas à venda em seus estabelecimentos, ainda que sob o pretexto de consumo particular).

9. Adicionalmente, conforme artigos 1134 a 1141 do Código Civil (CC) c/c o artigo 64 do Decreto Lei 2627/1940, abaixo transcritos, empresa constituída e organizada em conformidade com a legislação do país de origem, onde também mantém sua sede administrativa não poderá funcionar no país sem autorização do Poder executivo, através de Decreto do Presidente da República. Para essa autorização, o interessado deve procurar o Ministério de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo e protocolar o requerimento no Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Caso autorizada a funcionar no país, sujeitar-se-á às leis brasileiras, quanto aos atos aqui praticados, deverá ter representante no Brasil, e poderá nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil.

"Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

[...]

Art. 1.135. É facultado ao Poder Executivo, para conceder a autorização, estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais.

[...]

Art. 1.136. A sociedade autorizada não pode iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.

[...]

Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil.

Parágrafo único. A sociedade estrangeira funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem, podendo acrescentar as palavras "do Brasil" ou "para o Brasil".

Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade.

Parágrafo único. O representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação.

Art. 1.139. Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo, para produzir efeitos no território nacional.

Art. 1.140. A sociedade estrangeira deve, sob pena de lhe ser cassada a autorização, reproduzir no órgão oficial da União, e do Estado, se for o caso, as publicações que, segundo a sua lei nacional, seja obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado econômico, bem como aos atos de sua administração.

Parágrafo único. Sob pena, também, de lhe ser cassada a autorização, a sociedade estrangeira deverá publicar o balanço patrimonial e o de resultado econômico das sucursais, filiais ou agências existentes no País.

Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executivo, a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil.

[...]"

Decreto Lei nº 2627/1940: "Art. 64. As sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto, não podem, sem autorização do Governo Federal, funcionar no país, por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agências, ou estabelecimentos que as representem, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade anônima brasileira (art. 60). Vide Lei nº 6.404, de 1976"

10. Registre-se, também, que as operações descritas pela Consulente não são possíveis de serem realizadas, na forma pretendida, com base em nenhum dos dispositivos constantes do Anexo VII do RICMS/2000, que disciplina especificamente as operações de remessa, e respectivas saídas, de mercadorias para armazém geral, no seu capítulo II (artigos de 6 a 20). Nesse sentido, esclareça-se que a situação analisada na Resposta à Consulta 106/2001, mencionada pela Consulente, é bastante diversa da relatada na presente consulta.

11. Assim, para que a empresa estrangeira, cliente da Consulente, possa operar a comercialização de mercadorias em seu próprio nome, deverá inscrever-se, por si ou por estabelecimento representante nacional, no Estado de São Paulo nos termos do artigo 9º e 19, ambos do RICMS/2000, ou em outra unidade federativa brasileira.

12. A Consulente, por sua vez, em sendo de seu interesse e do interesse de seu cliente, poderá, se as normas que regulam sua atividade assim o permitir, providenciar os devidos registros para se oficializar como representante legal no Brasil, da empresa sediada no exterior, hipótese em que a Consulente efetuará as operações em seu próprio nome, observadas as normas do ICMS.