Resposta à Consulta nº 32.037, de 02/10/2025

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 32037/2025, de 02 de outubro de 2025.

Publicada no Diário Eletrônico em 03/10/2025

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a criação de peixes em água doce (CNAE 03.22-1/01) e cujas atividades secundárias, dentre outras, são a preservação de peixes, crustáceos e moluscos (CNAE 10.20-1/01) e a fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos (CNAE 10.20-1/02), informa que cria alevinos para engorda, para posteriormente abater, filetar e vender os peixes adultos tanto para consumidores finais quanto para revendedores.

2. Acrescenta que está em processo de abertura de uma filial paulista, também optante pelo Simples Nacional, cujas atividades serão o comércio varejista de pescados (CNAE 4722-9/02) e o comércio atacadista de pescados (CNAE 4634-6/03).

3. Por fim, questiona:

3.1. Após todo o processo de constituição, a matriz irá transferir os filés de peixes devidamente industrializados para a filial varejista/atacadista que realizará as revendas, deste modo, nesta transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não haveria que se falar em transferência de crédito de ICMS prevista no Convênio ICMS 109/2024, tendo em vista que a matriz industrial não apropriou créditos na entrada dos alevinos em seu estabelecimento por ser optante pelo Simples Nacional?

3.2. Para essa transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, deve utilizar o CFOP 5.151 e CSOSN 400? Qual seria o valor dessas mercadorias que deverão ser discriminadas nesta NF-e de transferência visto não ser uma venda?

3.3. Na revenda dos filés pelo estabelecimento filial que possui tanto CNAE de varejista quanto de atacadista, com destino a outro contribuinte revendedor, poderia ser aplicado o diferimento previsto no artigo 391 do RICMS/2000, ou, pelo fato de o inciso III desse dispositivo dispor que o diferimento se encerra quando da saída do estabelecimento varejista, estaria vedada a aplicação do diferimento? Ou seja, mesmo que a Consulente tenha CNAE de atacadista e esteja vendendo o pescado para um revendedor, estaria vedada a aplicação do diferimento por possuir em seu quadro de atividades uma CNAE de varejista?

3.4. O CFOP a ser utilizado quando da revenda do pescado pela filial varejista/atacadista deverá ser o 5.102?

Interpretação

4. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente resposta partirá do pressuposto de que são atendidas as condições previstas no artigo 391 do RICMS/2000 às operações de venda de pescado congelado pela Consulente, sobretudo quanto à CNAE principal indicada no CADESP estar devidamente determinada.

5. Posto isso, observa-se que a presente consulta versa sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

6. Registre-se que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes.

7. Nesse sentido, uma vez que não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesmo titular, não haverá, em princípio, operação tributada realizada pela Consulente nesta transferência. Não obstante, tais transferências são fatos jurídicos que devem ser considerados como "saídas" para os demais fins.

8. Feita essa consideração, ressalte-se, a teor do artigo 23 da Lei Complementar 123/2006, que "as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional", ressalvada a hipótese prevista no § 1º do mencionado artigo (em que adquirentes das mercadorias comercializadas por optante do Simples Nacional podem, sob determinadas condições, se creditar do imposto por ele recolhido, desde que estejam sujeitos ao Regime Periódico de Apuração - RPA), de maneira que nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, optantes pelo Simples Nacional, não há transferência de créditos.

9. Dessa forma, por óbvio, não se aplicam as disposições do Convênio ICMS 109/2024 e do Decreto 68.243/2023 às operações praticadas pelo estabelecimento sujeito ao regime tributário do Simples Nacional, o que responde ao primeiro questionamento.

10. Assim, na remessa de produtos da matriz para a filial, em que o produto transferido foi fabricado pela matriz, no documento fiscal deve-se utilizar o CFOP 5.151 ("transferência de produção do estabelecimento") e o CSOSN 400 ("não tributada pelo Simples Nacional"), conforme Orientação de Preenchimento da NF-e - versão 2.02 - de 04/02/2015.

10.1. Nesse ponto, vale dizer que, ainda que a operação fosse tributada pelo ICMS, a transferência de mercadorias ou bens entre estabelecimentos do mesmo titular não contribui para o aumento do montante de receita bruta oriunda de venda de mercadorias ou bens, pois aquela não se subsume às hipóteses estabelecidas pelo artigo 3º, § 1º, da Lei Complementar 123/2006. Portanto, não haverá, na operação questionada, base de cálculo para recolhimento do ICMS da referida operação na geração do documento de arrecadação (DAS).

10.2. Nessa hipótese, quanto ao valor da operação a ser indicado no documento fiscal, deve ser observado o disposto no artigo 38 do RICMS/2000, sendo que na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, quando ambos estiverem localizados no Estado de São Paulo, o valor atribuído pelo remetente à operação não poderá ser inferior ao do custo da mercadoria.

11. Quanto à venda dos pescados pelo estabelecimento filial, conforme mencionado por este órgão consultivo na Resposta à Consulta Tributária 31.718/2025 protocolada pela própria Consulente, vale lembrar que o diferimento do lançamento do ICMS é aplicável nas sucessivas saídas internas dos pescados elencados no artigo 391 do RICMS/2000, desde que essas saídas não sejam realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, independentemente de o remetente ou de o destinatário serem do Regime Periódico de Apuração (RPA) ou optantes do Simples Nacional, e só se interrompe no momento em que ocorrer uma das situações indicadas nos incisos dos artigos 391 ou 428 do RICMS/2000.

12. Dessa forma, tendo em vista que, de acordo com o inciso III do artigo 391 do RICMS/2000, o diferimento do lançamento do imposto se interrompe na saída do estabelecimento varejista, na venda de pescado a estabelecimento paulista que irá revender o produto, é plenamente aplicável o diferimento do lançamento do imposto previsto no artigo 391 do RICMS/2000, ainda que o estabelecimento remetente também realize a atividade varejista, ou seja, de saída a consumidor final.

13. Isso porque, tendo em vista que a filial da Consulente realiza tanto a atividade atacadista como varejista, caso o destinatário da filial da Consulente revenda a mercadoria na condição de contribuinte varejista paulista, esse adquirente será o responsável pelo recolhimento do imposto devido pela operação realizada pela filial da Consulente, que, nessa operação, estará atuando como atacadista, conforme as Notas Explicativas da Comissão Nacional de Classificação - CONCLA/IBGE (https://cnae.ibge.gov.br/?view=secao&tipo=cnae&versaosubclasse=9&versaoclasse=7&secao=G).

14. Finalmente, quanto à última dúvida, ao ser comercializada a mercadoria recebida em transferência de outro estabelecimento de mesma empresa, deve ser consignado o CFOP 5.102 ("venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros").

15. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.