Resposta à Consulta nº 26.233, de 09/08/2023

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 26233/2022, de 09 de agosto de 2023.

Publicada no Diário Eletrônico em 11/08/2023

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo - CADESP - é serviços de telecomunicações sem fio não especificados anteriormente (CNAE 61.20-5/99), informa que presta serviços de telecomunicação, sendo imprescindível o consumo de energia elétrica.

2. Após citar o artigo 33, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar 87/1986, argumenta que o artigo 1º do Decreto federal 640/1.962 equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, e que a energia elétrica adquirida pelas empresas de telecomunicação é efetivamente transformada em pulsos eletromagnéticos capazes de transportar os sinais de voz e dados, passando, portanto, por verdadeiro processo de industrialização.

3. Afirma que o tema já foi apreciado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial 1.201.635/MG, alegando que, em tal oportunidade, foi reconhecido o direito ao crédito de ICMS sobre a energia elétrica consumida pelas empresas prestadoras de serviços de telecomunicações.

4. Em seguida, menciona que, em relação a uma filial paulista, a Nota Fiscal de energia elétrica é emitida diretamente em face do condomínio (empresarial comercial), que, por sua vez, repassa tais valores aos demais condôminos (incluindo a Consulente) por meio de um boleto, tendo como base a respectiva energia consumida por cada um, calculada por meio de medidor individualizado.

5. Expõe seu entendimento de que, considerando que o destinatário na Nota Fiscal de energia elétrica é o condomínio comercial, o qual entende que está dispensado de emitir NF-e por não ser contribuinte do ICMS, e que a Consulente (contribuinte do ICMS), na condição de condômino, consome parte dessa energia elétrica em atividades destinadas à prestação de serviços de telecomunicação (atividades equiparadas à industrialização), para fins de aproveitamento do crédito do imposto, deve observar o artigo 425-H, inciso II, alíneas "a" e "b", do RICMS/2000, devendo emitir, a cada período de apuração, Nota Fiscal (modelo 55), com destaque do imposto estadual, indicando o montante de energia elétrica efetivamente consumida em seu estabelecimento, através de "medição independente ou estimado com base em laudo técnico".

6. Nessa situação, indaga:

6.1. Pelo fato de consumir a energia elétrica na prestação de serviços de telecomunicação (equiparado à industrialização), teria direito ao crédito do ICMS, conforme artigo 425-H, inciso II, alínea "b", do RICMS/2000 e artigo 33, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar 87/1996?

6.2. Considerando que o condomínio comercial, destinatário da Nota Fiscal de energia elétrica, não é contribuinte do ICMS e está desobrigado de emitir NF-e, para fins de viabilizar o direito ao crédito do ICMS, nos termos da alínea "a" do inciso II do artigo 425-H do RICMS/2000, deverá a Consulente emitir, a cada período de apuração, Nota Fiscal de entrada (modelo 55), com destaque do ICMS, constando, como valor da operação, o montante que lhe for cobrado pelo condomínio a título de energia elétrica consumida?

6.3. Confirmando o subitem anterior, deverá emitir a Nota Fiscal indicando o CFOP 1.252 ("compra de energia elétrica por estabelecimento industrial")?

6.4. Caso as respostas dos subitens 6.2 e 6.3 sejam positivas, a Consulente deverá escriturar a Nota Fiscal no livro de Registro de Entradas sob os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Crédito de Imposto", nos termos do artigo 214, §3º, item 6, do RICMS/2000? Na hipótese de não ser este o procedimento adequado para cumprir a obrigação acessória, como deverá proceder na escrituração da Nota Fiscal?

Interpretação

7. Preliminarmente, informamos a publicação da Decisão Normativa SRE 01/2023, que teve por objetivo revogar a Decisão Normativa CAT 02/2004, a qual esclarecia sobre a impossibilidade de se lançar, como crédito, o valor do imposto que onera a aquisição de energia elétrica por prestador de serviços de telecomunicação. Tal alteração decorreu do fato de o Superior Tribunal de Justiça - STJ ter fixado entendimento em sentido contrário, consubstanciado no Tema repetitivo 541, segundo o qual "o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços".

8. Assim, com a publicação da Decisão Normativa SRE 01/2023, em resposta ao questionamento do subitem 6.1, esclarecemos que é permitido ao estabelecimento prestador de serviços de telecomunicação aproveitar o crédito do ICMS relativo à aquisição de energia elétrica.

9. Posto isso, para responder aos demais itens, assumimos a premissa de que a condição de contribuinte do ICMS do condomínio em questão decorre exclusivamente da prática de operações relativas à circulação de energia elétrica, na hipótese do artigo 425-H do RICMS/2000, o qual dispõe sobre as obrigações dos envolvidos quando o consumo de energia elétrica é realizado por pessoa distinta daquela indicada como destinatária na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica.

10. Dessa forma, na hipótese de o condomínio constar como adquirente de energia elétrica na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica e essa energia elétrica ser consumida por outra pessoa, quando ambas compartilharem a ocupação de imóvel, ainda que o condomínio não possua personalidade jurídica, em vista das normas gerais de Direito Tributário, a ele deve ser aplicado o disposto no artigo 425-H do RICMS/2000.

11. Assim, o condomínio comercial ou industrial, cuja condição de contribuinte do ICMS decorra exclusivamente da prática de operações relativas à circulação de energia elétrica na hipótese do artigo 425-H do RICMS/2000, ao adquirir internamente energia elétrica, estará dispensado do cumprimento das obrigações tributárias previstas no inciso I do referido artigo 425-H, nos termos do seu § 1º.

11.1. Nesta situação, em resposta ao questionamento do subitem 6.2, esclarecemos que a Consulente, na condição de condômino contribuinte do ICMS, que consume, no todo ou em parte, a energia elétrica originalmente destinada ao condomínio, deve emitir, a cada período de apuração, NF-e, modelo 55, com destaque do ICMS, para acobertar a entrada, no seu estabelecimento, da energia elétrica por ela consumida. Nesse caso, deve constar, como valor da operação, aquele cobrado pelo condomínio destinatário da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, "segundo rateio do valor total desta, calculado proporcionalmente ao consumo individual" de cada condômino, conforme apurado por meio de medição independente ou estimado com base em laudo técnico, nos termos do inciso II do artigo 425-H do RICMS/2000.

11.2. Nesse ponto, é importante esclarecer que não cabe a esta Consultoria Tributária se manifestar sobre critérios previstos nas normas gerais de cada condomínio, que esclarecem as regras a serem observadas para o rateio dos custos e despesas do empreendimento, visto que não se trata de matéria tributária. Não obstante, esclareça-se que, para fins de apropriação do crédito do ICMS, é considerado como valor da operação aquele apurado segundo rateio da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, calculado proporcionalmente ao consumo individual, conforme apuração por meio de medição independente ou conforme estimado por laudo técnico (RICMS/2000, artigo 415-H, inciso I, "a", e inciso II, "a", in fine).

12. Feitas as considerações acima, relativamente ao crédito, é importante ressaltar que a parcela de ICMS constante da Nota Fiscal que corresponder ao consumo nas áreas administrativa, comercial e outras não gerará qualquer crédito, nos termos da Decisão Normativa CAT-01/2001.

12.1. Ademais, cabe lembrar que a Nota 2 do item 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001 determina que, nos casos de conta de energia elétrica, para fins do crédito fiscal, o fator determinante a ser examinado diz respeito ao efetivo destinatário da mercadoria. Assim, nos casos em que as Notas Fiscais de Conta de Energia Elétrica forem emitidas em nome de terceiros, para efeitos de crédito fiscal, caberá ao real destinatário da energia elétrica provar, pelos meios admitidos em direito, a posse do imóvel e o uso da energia elétrica no estabelecimento.

13. Em relação ao questionamento do subitem 6.3, cabe esclarecer que os itens 12 a 15 do Anexo II da Portaria SRE 14/2022 mencionam a possibilidade de adoção dos CFOPs 1.252 a 1.256 no caso de entrada de energia elétrica adquirida, em ambiente de contratação livre, para ser consumida por adquirente paulista conectado à rede de distribuição ou à rede de transmissão. No entanto, a hipótese de aquisição da energia elétrica em operação interna, nos termos do disposto no artigo 425-H do RICMS/2000, não está prevista em Anexo de forma expressa.

13.1. De todo modo, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, ante à falta de previsão legal, não há óbice para que se estabeleçam adaptações aos procedimentos constantes da legislação, conforme já efetuado em situações semelhantes, por este órgão consultivo.

13.2. Nesse sentido, nas operações em análise, ainda que se trate de aquisição interna de energia elétrica, a Consulente poderá adotar o CFOP 1.255 ("Compra de energia elétrica por estabelecimento prestador de serviço de comunicação"), devendo indicar, no campo "Informações Complementares" da NF-e, o número desta Resposta à Consulta Tributária.

14. Por fim, em relação ao último questionamento, para escriturar a Nota Fiscal no livro de Registro de Entradas, o contribuinte condômino adquirente deverá escriturar a Nota Fiscal no livro de Registro de Entradas nos termos do artigo 214, §3º, item 6, do RICMS/2000, observado também o disposto na Decisão Normativa CAT-01/2001.

15. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.