1) Introdução:

Dispõe o artigo 9º da Lei nº 7.238/1984 que o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Esse dispositivo trata da conhecida indenização adicional, uma importante verba salarial para àqueles que de uma hora para outra se vêm em situação de desemprego. Seu objetivo principal é proteger economicamente o empregado dispensado sem justa causa às vésperas da correção salarial, a qual não chegou a alcançar.

Interessante observar que o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula TST nº 306, ratificou o direito a esta indenização, dispondo o seguinte:

É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base (1). A legislação posterior não revogou os arts. 9º da Lei nº 6.708/1979 e 9º da Lei nº 7.238/1984. (Res. 4/1992, DJ 05.11.1992)

Portanto, a indenização adicional é devida na hipótese de o empregado ser demitido sem direito aos benefícios devidos no mês da negociação de sua categoria, por não ter atingido esse mês, já computado o aviso prévio trabalhado ou a projeção do aviso prévio indenizado.

Vale lembrar que não existe impedimento para a realização da demissão sem justa causa pelo empregador no trintídio que antecede a data-base, apenas havendo um custo considerável que deverá ser observado, o qual consiste no pagamento dessa indenização ao empregado demitido.

Nos próximos capítulos, analisaremos as disposições constantes na legislação a respeito da indenização adicional, desde sua obrigatoriedade de pagamento até como deverá ser feito seu cálculo. Tah aí, a VRi Consulting contribuindo também na área trabalhista.

Base Legal: Art. 9º da Lei nº 7.238/1984 e; Súmula TST nº 306 (Checado pela VRi Consulting em 27/04/22).

2) Exceções à concessão da indenização:

Não farão jus à indenização a que se refere o artigo 9º da Lei nº 7.238/1984 os empregados cujas rescisões tiverem os seguintes motivos:

1. despedida por justa causa;
2. pedido de demissão;
3. contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência (rescisão no término do contrato);
4. despedida por culpa recíproca;
5. extinção da empresa por força maior;
6. rescisão sem justa causa posterior ao trintídio.

Base Legal: Art. 9º da Lei nº 7.238/1984 (Checado pela VRi Consulting em 27/04/22).

3) Valor da indenização:

Conforme visto na introdução do presente Roteiro de Procedimentos, a indenização adicional será equivalente a 1 (um) salário mensal do empregado. Porém, para o cálculo da verba deverão ser considerados, não apenas o salário mensal fixo, mas, também, as parcelas de natureza remuneratória, tais como:

1. horas extras;
2. comissões;
3. gratificações;
4. adicional noturno;
5. adicional de insalubridade;
6. adicional de periculosidade;
7. entre outras.

A título de exemplo, vamos imaginar que o colaborador Carlos Neves Junqueira seja demitido sem justa causa. Vamos imaginar, também, que o mesmo recebia na data da demissão R$ 3.100,00 (três mil e cem reais) fixo e mais comissões, no valor de R$ 2.950,00 (dois mil, novecentos e cinquenta reais) considerando a média dos 12 (doze) últimos meses.

Considerando esses dados hipotéticos, o valor da indenização adicional deverá ser calculado da seguinte forma (2):

Descrição	Valor (R$)
Salário fixo	3.100,00
Comissões	2.950,00
Valor da indenização adicional	6.050,00

Base Legal: Art. 9º da Lei nº 7.238/1984 e; Súmula TST nº 306 (Checado pela VRi Consulting em 27/04/22).

4) Aviso-prévio:

O aviso-prévio, seja ele trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, conforme se depreende da leitura do artigo 487, § 1º da Consolidação das Leis do trabalho (CLT/1943). Portanto, temos que o tempo do aviso-prévio será contado para fins da indenização adicional, observado o seguinte:

1. aviso-prévio trabalhado: somente será devida a indenização se o último dia do aviso recair no período de 30 (trinta) dias que antecedem a data-base.
2. aviso-prévio indenizado: somente será devida a indenização se o último dia da projeção do aviso recair durante os 30 (trinta) dias que antecedem a data-base.

A título de exemplo, vamos imaginar uma empresa cuja data-base é no dia 1º de janeiro, portanto, considerando as regras da indenização acima descritas, as rescisões de contrato de trabalho, por despedida sem justa causa, cujo aviso prévio tiver seu término entre os dias 02/12/2019 e 31/12/2019, estarão sujeitas ao pagamento da indenização adicional.

Caso a empresa queira evitar este pagamento não deverá conceder aviso prévio cujo último dia projetado ou trabalhado tenha seu término dentre as datas mencionadas.

Interessante observar que a Constituição Federal (CF/1988), no Capítulo que trata dos direitos sociais, ao falar sobre o aviso-prévio diz que esse direito será proporcional ao tempo de serviço, sendo no MÍNIMO de 30 (trinta) dias, nos termos de legislação específica. Portanto, a CF/1988 não estabeleceu um teto máximo para o aviso-prévio, deixando isso para legislação específica.

Observa-se que essa lei específica somente foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) em 13/10/2011, até essa data era praxe dos empregadores a concessão de aviso-prévio pelo período mínimo (30 dias). Assim, a partir do dia 13/10/2011, com a entrada em vigor da Lei nº 12.506/2011 ficou estabelecido que o aviso-prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, sendo acrescido de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias (3).

Assim, tendo em vista o referido acréscimo, as empresas devem se atentar para a projeção do aviso-prévio com vista a determinar se é devido ou não o pagamento da indenização adicional.

Através da Nota Técnica nº 184/2012, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) se manifestou no sentido de que a Lei nº 12.506/2011, não alterou o direito a referida indenização, pois que recaindo o término do aviso-prévio proporcional nos 30 (trinta) dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei nº 7.238/1984. Portanto, mesmo que o aviso-prévio de duração superior a 30 (trinta) dias, caso, por exemplo, for de 90 (noventa) dias, sendo os 30 últimos dias da sua duração os do mês anterior à data-base, é devida a indenização adicional de uma remuneração mensal ao trabalhador.

Base Legal: Art. 7º, caput, XXI da Constituição Federal/1988; Art. 487, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT/1943; Art. 9º da Lei nº 7.238/1984; Lei nº 12.506/2011; Nota Técnica nº 184/2012 e; Súmula TST nº 306 (Checado pela VRi Consulting em 27/04/22).

4.1) Aviso-prévio indenizado (Súmula TST):

A Súmula TST nº 182 esclarece que no caso de aviso-prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento:

AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

Precedentes:

ERR 4996/1981, Ac. TP 2766/1983 - Min. João Wagner

DJ 18.11.1983 - Decisão por maioria

ERR 3677/1982, Ac. TP 2773/1983 - Rel. "ad hoc" Min. João Wagner

DJ 18.11.1983 - Decisão por maioria

ERR 285/1982, Ac. TP 2769/1983 - Min. Antônio Alves de Almeida

DJ 18.11.1983 - Decisão por maioria

ERR 290/1982, Ac. TP 2770/1983 - Min. Orlando Teixeira da Costa

DJ 27.10.1983 - Decisão por maioria

ERR 319/1982, Ac. TP 2771/1983 - Min. João Wagner

DJ 18.11.1983 - Decisão por maioria

Histórico:

Súmula alterada - Res. 5/1983, DJ 09.11.1983

Nº 182 O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito de indenização adicional do art. 9º, da Lei 6.708/79.

Redação original - Res. 3/1983, DJ 19.10.1983

Nº 182 O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito de indenização compensatória do art. 9º, da Lei 6.708/79.

Base Legal: Súmula TST nº 182 (Checado pela VRi Consulting em 27/04/22).

5) Exemplos prático:

Neste capítulo veremos exemplo mais detalhado de verificação do direito ou não à indenização adicional. Acompanhe-nos os bons.

Base Legal: Equipe VRi Consulting.

5.1) Exemplo 1:

Vamos imaginar que a colaboradora Maria Clara das Neves seja demitido sem justa causa, com direito a 36 (trinta e seis) dias de aviso-prévio. Considerando que o cumprimento do aviso-prêvio se iniciou no dia 16/03/20X0 e que sua data-base ocorrerá no mês de maio, teremos o seguinte:

1. Data-base: maio;
2. Início do aviso-prévio: 16/03/20X0;
3. Término do aviso-prévio: 20/04/20X0;
4. 30 dias antecedentes à data-base: 01/04/20X0 a 30/04/20X0.

Graficamente, temos:

Neste caso, a empregada fará jus à indenização adicional, pois o aviso-prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base, ou seja, em 20/04/20X0.

Base Legal: Equipe VRi Consulting.

5.2) Exemplo 2:

Vamos imaginar que o colaborador João Paulo Pereira do Albuquerque seja demitido sem justa causa, com direito a 48 (quarenta e oito) dias de aviso-prévio. Considerando que o cumprimento do aviso-prêvio se iniciou no dia 10/03/20X0 e que sua data-base ocorrerá no mês de junho, teremos o seguinte:

1. Data-base: junho;
2. Início do aviso-prévio: 10/03/20X0;
3. Término do aviso-prévio: 26/04/20X0;
4. 30 dias antecedentes à data-base: 02/05/20X0 a 31/05/20X0.

Graficamente, temos:

Neste caso, o empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso-prévio termina fora dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base, ou seja, em 26/04/20X0.

Base Legal: Equipe VRi Consulting.

6) Súmula TST nº 314:

A Súmula TST nº 314 esclarece que a indenização adicional é devida sempre que ocorrer a dispensa sem justa causa do empregado no período de 30 dias que antecede a data-base, independentemente da empresa pagar ou não as verbas rescisórias com o salário já corrigido. Se a empresa corrigiu o salário para o pagamento das verbas rescisórias e o término do aviso-prévio ou sua projeção recair no período dos 30 dias que antecedem a data-base, o valor corrigido não exime a empresa do pagamento da indenização adicional; a correção será considerada liberalidade da empresa, uma vez que não havia a obrigatoriedade do pagamento das verbas rescisórias com a correção salarial:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

Precedentes:

IUJRR 5110/1985, Ac. TP 04/1993 - Min. Lourenço Prado

Julgado em 15.09.1993 - Decisão unânime

Histórico:

Redação original - Res. 6/1993, DJ 22, 27 e 29.09.1993

Nº 314 Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, observado o Enunciado de nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708/1979 e 7.238/1984.

Alguns sindicatos, em virtude da publicação dessa Súmula que, anteriormente era denominado de enunciado, passaram a exigir o pagamento das verbas rescisórias corrigidas, bem como a indenização adicional, numa interpretação que não é a correta, uma vez que a citada Súmula veio apenas uniformizar jurisprudência que já existia neste sentido e, não para ampliar o direito.

Então, se o aviso-prévio terminar ou a sua projeção recair dentro dos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base do empregado dispensado sem justa causa, é devida apenas a indenização adicional.

Neste sentido a Comissão de Súmula emitiu o Parecer ao Processo nº TST-IUJ-RR 5110/85.6:

Parecer ao Processo nº TST-IUJ-RR-5110/85.6

Parecer

Veio, o processo em epígrafe, à Comissão de Súmula, em virtude de incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Eminente Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, decorrente de conflito de entendimento entre as Primeira e Segunda Turmas desta Corte, as quais manifestam opinião antagônica a respeito de ser devido - ou não - o pagamento da indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79.

Sustenta, a Primeira Turma, em decisão proferida no RR-6402/83, julgado em 26 de março de 1985, que:

"A indenização adicional objetiva coibir o exercício abusivo do direito de despedimento...

Assim o fato de o empregador haver pago as verbas indenizatórias com o salário corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79...

O fato gerador do direito à indenização adicional é o despedimento no período de trinta dias que antecede à data da correção salarial, pouco importando pague o empregador, por antecipação e mera liberalidade, as verbas indenizatórias com o valor já corrigido."

Por outro lado, a Egrégia Segunda Turma, no Acórdão nº Processo RR-2036/85.1, julgado em 10 de dezembro de 1985, pronunciou-se em sentido oposto, nos seguintes termos:

"Dado o caráter compensatório da indenização prevista na Lei nº 6.708/79, implica em bis in idem seu pagamento cumulativo com as verbas rescisórias, quando estas foram calculadas com base no salário já reajustado pelos novos índices."

Estribou-se, a Douta Segunda Turma, ao fundamentar sua tese, no caráter compensatório atribuído à indenização prevista na Lei nº 6.708/79, para concluir que seu pagamento cumulativo com as verbas rescisórias já reajustadas configuraria um bis in idem.

Ocorre que a lei supracitada, assim como a de nº 7.238/84, que repetiu, em seu art. 9º, os precisos termos da legislação anterior, não opôs qualquer restrição ao pagamento da indenização adicional, estabelecendo, simples e claramente, que é devido o pagamento de indenização adicional equivalente a um salário mensal ao empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias, que antecede a data de sua correção salarial. Verifica-se, da leitura do texto legal, que a única condição imposta pelo legislador foi no sentido de que o despedimento se verificasse sem justa causa e que ocorresse no trintídio que antecede a data-base.

E foi exatamente neste sentido que a Comissão de Súmula propôs - e o Egrégio Tribunal Pleno aprovou - novo Enunciado que tomou o número 306, sobre a obrigatoriedade legal de tal pagamento.

Se, por ato de mera liberalidade, o empregador efetua, antecipadamente, o pagamento das verbas indenizatórias com base no valor do salário já corrigido, tal gesto não pode, em absoluto, suprimir o direito legalmente assegurado ao empregado de receber a indenização de que tratam os arts. 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84. Não cabe, ao intérprete, efetivamente, ver mais na lei do que viu o legislador - ou identificar uma mens legis que pode ser a mente do intérprete e não, necessariamente, daquele que elaborou o texto legal.

Outro deve ser o entendimento, porém, na opinião desta Comissão de Súmula, no caso de o despedimento, embora anuncia-do no trintídio que anteceder à revisão salarial, vir a consumar-se posteriormente à ocorrência da data-base. Nesta hipótese, devido não é o pagamento da indenização adicional a que se referem os artigos das duas precitadas leis, sendo apenas legalmente obrigatório o pagamento das verbas indenizatórias com o salário corrigido.

Em conseqüência desta interpretação, que lhe pareceu a mais lógica e de acordo com o espírito da lei e com o objetivo de, não somente solucionar o incidente de uniformização de jurisprudência em apreço, mas também o de oferecer um balizamento adequado para futuras decisões desta Corte sobre a matéria em causa, a Comissão de Súmula transmite a essa Presidência a proposta de enunciado a seguir transcrita, para que seja elevada à alta consideração do Tribunal Pleno, o qual, aprovando sua redação definitiva, terá solucionado o presente incidente da uniformização de jurisprudência e evitado o surgimento de futuras controvérsias.

Enunciado nº

Indenização Adicional. Aviso-Prévio

Se, com o cômputo do prazo do aviso-prévio, mesmo indenizado, no tempo de serviço do empregado, a data da rescisão do contrato de trabalho se dá no período de 30 dias antes da data da correção salarial da categoria profissional, devida é a indenização prevista nos arts. 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84, independentemente de haver o empregador pago as verbas rescisórias com base no salário reajustado. Se, porém, com a soma do prazo do aviso-prévio, a data da rescisão ultrapassar a data-base, a indenização adicional não é devida.

Brasília, de dezembro de 1992.

Ney Proença Doyle

Presidente da Comissão da Súmula

Base Legal: Súmula TST nº 182 e; Parecer ao Processo nº TST-IUJ-RR 5110/85.6 (Checado pela VRi Consulting em 27/04/22).

7) Incidências:

Conforme artigo 9º da Lei nº 7.238/1984, a indenização adicional não integra o salário de contribuição, para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), e está isenta do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).

Base Legal: Art. 9º da Lei nº 7.238/1984 (Checado pela VRi Consulting em 27/04/22).