1) Introdução:

A expressão convolação deriva do ato ou efeito de convolar. Convolar, por sua vez, significa modificar, mudar, substituir ou transformar. Podemos citar como exemplos, as seguintes convolações: a) mudar de estado civil, de solteiro para casado; b) mudar de foro(ô); c) mudar de partido político; d) mudar de sentimento; e) mudar de ideia (ponto de vista); f) substituir a recuperação judicial em falência; g) entre outros exemplos.

No Direito, convolação consiste em passar de um estado civil para outro. Portanto, a convolação da recuperação judicial em falência consiste na rejeição da primeira para o estado de falência, pelos motivos expressamente listados em lei, em especial a Lei nº 11.101/2005, que veio regular a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

A recuperação judicial tem como objetivo principal viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa devedora, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Portanto, com a recuperação judicial passou-se a enxergar a sociedade empresária insolvente do ponto de vista de sua função social, do trabalhador, de modo que, sem dúvida alguma, mostra-se muito mais interessante a recuperação dessa sociedade que passa por uma crise ou sofre uma má-administração, do que simplesmente decretar a sua falência (1), muitas vezes sem qualquer possibilidade de solver todos os seus devedores.

Entretanto, o devedor (empresário e sociedade empresária), deverá cumprir com todas as exigências e procedimentos que a Lei nº 11.101/2005 define (como pagamentos, alienações, mudanças no regime da administração, etc.) e, em caso do não cumprimento das normas e regras ali estabelecidas, ocorrerá a decretação da falência durante o processo de recuperação judicial.

Entre outras hipóteses, o juiz da causa decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

1. por deliberação da assembleia-geral de credores;
2. pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação;
3. quando houver sido rejeitado o plano de recuperação judicial proposto pelos credores;
4. por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação.

Feitos esses brevíssimos comentários, partiremos nos próximos capítulos para uma análise mais detida das hipóteses em que se dará a decretação da falência durante o processo de recuperação judicial. Para tanto, utilizaremos como base principal os artigos 73 e 74 da Lei nº 11.101/2005, bem como outros dispositivos citados ao longo do trabalho.

Base Legal: Preâmbulo e arts. 47, 73, caput, I a IV e 75, caput da Lei nº 11.101/2005 e; Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2) Hipóteses em que se dará a decretação da falência:

A recuperação judicial, tal como ocorria com a extinta concordata, impõe ao devedor uma série de exigências e procedimentos que, se não cumpridas, podem fazê-la transformar-se em falência.

Várias são as hipóteses em que o juiz decretará a falência do devedor. Estão elas prescritas no artigo 73, caput da Lei nº 11.101/2005, a saber:

1. por deliberação da assembleia-geral de credores, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.101/2005 (fase postulatória);
2. pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do artigo 53 da Lei nº 11.101/2005 (fase postulatória);
3. quando o plano de recuperação judicial proposto pelo devedor for rejeitado e, diante a rejeição, não for submetido à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores (fase postulatória);
4. quando o houver sido rejeitado o plano de recuperação judicial proposto pelos credores (fase postulatória);
5. por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do artigo 61, § 1º da Lei nº 11.101/2005 (fase executória);
6. por descumprimento dos parcelamentos firmados junto às Fazendas Públicas ou Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ou da transação efetuada junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para quitação de créditos inscritos em dívida ativa da União (fase executória); e
7. quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, inclusive as Fazendas Públicas (fase híbrida).

Dessas hipóteses podemos concluir que a convolação da recuperação judicial em falência pode se dar nas seguintes fases:

1. postulatória: levada a efeito antes do deferimento da recuperação judicial;
2. executória: levada a efeito após o deferimento da recuperação judicial;
3. híbrida: pode ser levada a efeito antes ou após o deferimento da recuperação judicial.

Base Legal: Art. 10-C da Lei nº 10.522/2002 e; Art. 73, caput da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2.1) Fase postulatória:

2.1.1) Deliberação da assembleia-geral de credores:

De acordo com o artigo 73, caput, I da Lei nº 11.101/2005, o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial na hipótese em que a assembleia-geral de credores assim deliberar, como, por exemplo, quando os credores da empresa acreditarem ser inviável a realização dos planos de recuperação apresentado. Para isso, deverá ser observada a regra presente no artigo 42 da Lei nº 11.101/2005.

O citado artigo 42 da Lei nº 11.101/2005 determina que a aprovação se considera deliberada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos que estejam presentes na assembleia-geral. Ou seja, 2 (dois) são os critérios estabelecidos pela Lei, crédito e presença em assembleia.

Base Legal: Arts. 42 e 73, caput, I da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2.1.2) Não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação:

A recuperação judicial do devedor depende fundamentalmente da sua participação no processo. Nesse aspecto, é fundamental que ele apresente o plano de recuperação judicial no prazo, improrrogável, de até 60 (sessenta) dias contados da publicação da decisão que deferiu o processamento do pedido de recuperação (2).

Referido plano deverá conter os elementos obrigatórios exigidos pelo artigo 53, caput da Lei nº 11.101/2005, tais como discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, demonstração da viabilidade econômica da empresa, laudo econômico-financeiro e de avaliação de bens e de ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Concluindo, temos que, na hipótese de o devedor não apresentar o plano de recuperação judicial no prazo citado, o juiz decretará a falência do devedor mesmo durante o processo de recuperação judicial.

Base Legal: Arts. 53, caput e 73, caput, II da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2.1.3) Não votação da concessão de prazo para apresentação de plano de recuperação judicial pelos credores:

Quando o plano de recuperação judicial proposto pelo devedor for rejeitado e, diante a rejeição, não for submetido à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores, também se dará a decretação da falência.

Essa nova hipótese de convolação da recuperação judicial em falência foi incluída na legislação falimentar pela Lei nº 14.112/2020 que reformou a Lei nº 11.101/2005.

Faz se importante mencionar que a votação mencionada deverá ocorrer na mesma assembleia-geral de credores que rejeitar o plano de recuperação judicial do devedor. Além disso, a concessão desse prazo de 30 (trinta) dias deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade dos créditos presentes à assembleia-geral de credores.

Base Legal: Arts. 56, §§ 4º e 5º e 73, caput, III da Lei nº 11.101/2005 e; Lei nº 14.112/2020 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2.1.4) Rejeição do plano de recuperação judicial proposto pelos credores:

De acordo com o artigo 73, caput, III da Lei nº 11.101/2005, o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial pela pura e simples rejeição do plano de recuperação judicial proposto pelos credores perante à assembleia geral de credores (3).

Essa hipótese de convolação deve ser analisada junto com o artigo 58-A da Lei nº 11.101/2005, que assim dispõe:

Art. 58-A. Rejeitado o plano de recuperação proposto pelo devedor ou pelos credores e não preenchidos os requisitos estabelecidos no § 1º do art. 58 desta Lei, o juiz convolará a recuperação judicial em falência.

Parágrafo único. Da sentença prevista no caput deste artigo caberá agravo de instrumento.

Vale lembrar que de acordo com o artigo 58, § 1º da Lei nº 11.101/2005, o juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

1. o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;
2. a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas, sempre nos termos do artigo 45 da Lei nº 11.101/2005;
3. na classe que o houver rejeitado o pedido de recuperação, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores.

Base Legal: Arts. 56, § 7º, 58, § 1, 58-A e 73, caput, III da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2.2) Fase executória:

2.2.1) Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação:

Uma vez deferido a recuperação judicial, o devedor deverá cumprir com todas as exigências (obrigações) previstas no plano respectivo, pois ele passará a nortear as atividades e os objetivos da empresa (devedor).

Durante o período de 2 (dois) anos após a concessão da recuperação, o descumprimento de qualquer das obrigações mencionadas acarretará a convolação da recuperação em falência. Portanto, é de fundamental importância que todos os envolvidos analisem com bastante cuidado a plausibilidade do plano de recuperação judicial de modo a não transformarem o processo de recuperação judicial e falência em algo mais doloroso do que já é.

Base Legal: Arts. 61, § 1º e 73, caput, IV da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2.2.2) Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação:

O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial por descumprimento dos parcelamentos firmados junto às Fazendas Públicas ou Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) - previsto no artigo 68 da Lei nº 11.101/2005 - ou da transação efetuada junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para quitação de créditos inscritos em dívida ativa da União nos termos do artigo 10-C da Lei nº 10.522/2002:

Art. 10-C. Alternativamente ao parcelamento de que trata o art. 10-A desta Lei e às demais modalidades de parcelamento instituídas por lei federal porventura aplicáveis, o empresário ou a sociedade empresária que tiver o processamento da recuperação judicial deferido poderá, até o momento referido no art. 57 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, submeter à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional proposta de transação relativa a créditos inscritos em dívida ativa da União, nos termos da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020, observado que:

I - o prazo máximo para quitação será de até 120 (cento e vinte) meses, observado, no que couber, o disposto no § 3º do art. 11 da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020;

II - o limite máximo para reduções será de até 70% (setenta por cento);

III - a apresentação de proposta ou a análise de proposta de transação formulada pelo devedor caberá à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em juízo de conveniência e oportunidade, obedecidos os requisitos previstos nesta Lei e em atos regulamentares, de forma motivada, observados o interesse público e os princípios da isonomia, da capacidade contributiva, da transparência, da moralidade, da livre concorrência, da preservação da atividade empresarial, da razoável duração dos processos e da eficiência, e utilizados como parâmetros, entre outros:

a) a recuperabilidade do crédito, inclusive considerando eventual prognóstico em caso de falência;

b) a proporção entre o passivo fiscal e o restante das dívidas do sujeito passivo; e

c) o porte e a quantidade de vínculos empregatícios mantidos pela pessoa jurídica;

IV - a cópia integral do processo administrativo de análise da proposta de transação, ainda que esta tenha sido rejeitada, será encaminhada ao juízo da recuperação judicial;

V - os seguintes compromissos adicionais serão exigidos do proponente, sem prejuízo do disposto no art. 3º da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020:

a) fornecer à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional informações bancárias e empresariais, incluídas aquelas sobre extratos de fundos ou aplicações financeiras e sobre eventual comprometimento de recebíveis e demais ativos futuros;

b) manter regularidade fiscal perante a União;

c) manter o Certificado de Regularidade do FGTS;

d) demonstrar a ausência de prejuízo decorrente do cumprimento das obrigações contraídas com a celebração da transação em caso de alienação ou de oneração de bens ou direitos integrantes do respectivo ativo não circulante;

VI - a apresentação da proposta de transação suspenderá o andamento das execuções fiscais, salvo oposição justificada por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a ser apreciada pelo respectivo juízo; e

VII - a rescisão da transação por inadimplemento de parcelas somente ocorrerá nas seguintes hipóteses:

a) falta de pagamento de 6 (seis) parcelas consecutivas ou de 9 (nove) parcelas alternadas; e

b) falta de pagamento de 1 (uma) até 5 (cinco) parcelas, conforme o caso, se todas as demais estiverem pagas.

§ 1º O limite de que trata o inciso I do caput deste artigo poderá ser ampliado em até 12 (doze) meses adicionais quando constatado que o devedor em recuperação judicial desenvolve projetos sociais, nos termos da regulamentação a que se refere a Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos créditos de qualquer natureza das autarquias e das fundações públicas federais.

§ 3º Na hipótese de os créditos referidos no § 2º deste artigo consistirem em multa decorrente do exercício de poder de polícia, não será aplicável o disposto no inciso I do § 2º do art. 11 da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020.

§ 4º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, por lei de iniciativa própria, autorizar que o disposto neste artigo seja aplicado a seus créditos.

Base Legal: Art. 73, caput, V da Lei nº 11.101/2005 e; Art. 10-C da Lei nº 10.522/2002 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2.3) Fase híbrida:

2.3.1) Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação:

Inovação também trazida pela Lei nº 14.112/2020 prevê que o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, inclusive as Fazendas Públicas (4).

É considerado substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficientes à manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações, facultada a realização de perícia específica para essa finalidade.

Base Legal: Art. 73, caput, VI, §§ 2º e 3º da Lei nº 11.101/2005 e; Lei nº 14.112/2020 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

3) Outras ocorrências que também dão causa à decretação da falência:

As hipóteses analisadas no capítulo 2 acima, hipóteses essas que o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial, não impedem a decretação da falência do devedor nos seguintes casos:

1. por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, se o devedor:
1. sem relevante razão de direito, não pagar, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
2. executado por qualquer quantia líquida, não pagar, não depositar e não nomear à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
2. por prática de qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial, se o devedor:
1. proceder à liquidação precipitada de seus Ativos ou lançar mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
2. realizar ou, por atos inequívocos, tentar realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu Ativo a terceiro, credor ou não;
3. transferir estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu Passivo;
4. simular a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
5. dar ou reforçar garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu Passivo;
6. ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandonar estabelecimento ou tentar ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
7. deixar de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Base Legal: Arts. 73, § 1º e 94, caput da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

4) Atos praticados durante a recuperação judicial:

Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma prescrita na Lei nº 11.101/2005.

Base Legal: Art. 74 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

5) Obrigações contraídas durante a recuperação judicial:

Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem de classificação de créditos na falência (5).

O plano de recuperação judicial poderá prever tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura.

Base Legal: Art. 67 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).