1) Introdução:

A legislação brasileira não trouxe um conceito de crime falimentar, o que existe, na verdade, são crimes tipificados como falimentares. A terminologia crime falimentar foi substituída, com a nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), por disposições penais, pois a falência não é mais a única condição de punibilidade, enquadrando-se também, a recuperação judicial e extrajudicial. No entanto, uma vez que está consagrada pelo uso, a expressão pode ser mantida, devendo-se sempre ter em mente que não mais se limitam os crimes a condutas exclusivamente praticadas a partir da decretação da falência.

No que tange o estudo didático essa prática pode ser conceituada como alguns atos e fatos, que estão tipificados em lei, praticados pelo empresário ou pela sociedade empresária antes da decretação da falência, recuperação judicial ou extrajudicial, sendo que estes atos e fatos têm o intuito de fraudar credores.

O crime falimentar é, por excelência, um crime concursal, face à correlação existente entre a falência e o crime falimentar, razão por que é a existência do crime falimentar está a depender da declaração da quebra, aduzindo, ainda, que o crime falimentar é crime concursal, pois o seu reconhecimento depende de um fato exterior à sua própria conceituação típica. Além da integração dos elementos constitutivos da sua figura típica, de concorrer à declaração da quebra e, hoje, pela nova lei, de decisão que concede a recuperação judicial ou extrajudicial.

Na Lei Falimentar as disposições de natureza penal estão descritas em seu Capítulo VII. Do artigo 168 ao 178 (Seção I), estão os tipos penais; do artigo 179 ao 182 (Seção II), listam-se as disposições acerca dos sujeitos passivos das infrações, da condição objetiva de punibilidade, dos efeitos da condenação e da prescrição; e, por fim, os artigos 183 a 188 (Seção III) trazem previsões de natureza processual.

No que se refere aos tipos penais (artigos 168 a 178), esclarecemos que eles podem ser praticados tanto pelo devedor, quanto por terceiros (contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do Ministério Público (MP), o administrador judicial, o perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros), antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial. Lembrando que no caso das sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, são equiparados ao devedor ou falido para efeitos penais.

Devido à importância do tema, examinaremos no presente Roteiro de Procedimentos as disposições penais contidas na Lei nº 11.101/2005 (Lei Falimentar), mais especificamente em seus artigos 168 a 188.

Base Legal: Arts. 168 a 188 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

1.1) Antigo visto do juiz no balanço:

Quando vigia a antiga Lei de Falências (Artigo 186, VII do Decreto-Lei nº 7.661/1945), havia a obrigatoriedade de, no prazo de 60 (sessenta) dias depois da data do encerramento do exercício social, as empresas, após a transcrição e a assinatura do Balanço no Livro Diário, levarem-no à presença do juiz de Direito da jurisdição a que estivesse subordinado seu estabelecimento principal para oposição de assinatura.

Todavia, a atual Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) não contém dispositivo semelhante, ou seja, não repetiu a norma do revogado diploma falimentar, deixando, assim, de exigir a obtenção do visto do juiz no Balanço.

Base Legal: Art. 186, caput, VII do Decreto-Lei nº 7.661/1945 - Revogado e; Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

2) Conceito:

Crimes falimentares são condutas incrimináveis pelo risco de, vindo a ocorrer a falência, causarem danos aos credores. A nova Lei Falimentar manteve o sistema de condição objetiva de punibilidade a partir de decisão nos autos cíveis, mas ampliando o campo, para incluir as condutas praticadas não apenas a partir da decretação da falência, mas também a partir da recuperação judicial ou extrajudicial. Pela nova Lei Falimentar mesmo sem o decreto de falência, pode existir crime e, portanto, a rigor, não se justificaria manter a expressão crimes falimentares, sendo substituída, portanto, pelo termo disposições penais. No entanto, uma vez que está consagrada pelo uso, a expressão pode ser mantida, devendo-se sempre ter em mente que não mais se limitam os crimes a condutas exclusivamente praticadas a partir da decretação da falência.

Lembramos que, nenhuma das condutas descritas pela legislação falimentar é punível, ao menos como crime falimentar, sem que um dos elementos abaixo se faça presente (requisitos):

1. exista um devedor (empresário ou sociedade empresária);
2. exista uma sentença declaratória de falência, ou concessiva de recuperação judicial ou extrajudicial;
3. ocorra atos e fatos provenientes de culpa, expressamente enumerados na Lei de Falências.

Faz-se de suma importância ressaltar que o elemento subjetivo deste crime é o dolo ou a culpa. Caso não esteja presente pelo menos um deles não haverá punição.

Base Legal: Art. 180 da Lei nº 11.101/2005 e; Súmula 147 do STF (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

3) Legitimidade (Ativa e Passiva):

O sujeito ativo é o falido (devedor), mas em algumas situações pode ser terceiros, tais como contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do MP, o administrador judicial, o perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros. Esses terceiros não precisam possuir vínculo de direito com a empresa, bastando apenas o vínculo de fato. Assim, todos eles responderão pelos crimes previstos na Lei Falimentar em estudo na medida de sua culpabilidade.

Já o sujeito passivo, em regra, é o credor. No entanto o falido também poderá ser sujeito passivo (crimes pós-falimentares) se ele não for o autor, necessitando para tanto que um terceiro pratique algum delito que atinja algum interesse do falido que possua proteção legal.

Base Legal: Art. 179 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

4) Procedimento Penal:

Os crimes falimentares estão tipificados nos artigos 168 a 178 da Lei de Falências e são classificados como de ação pública incondicionada, embora se permita entre as ações penais privadas a subsidiária da pública. A competência para processar e julgar a ação penal pertence ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial. Não será, portanto, o próprio juízo da falência, a não ser que acumule competência falimentar e criminal, nas comarcas menores.

Na atual sistemática, ao ser intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial ou extrajudicial, o MP, verificando a ocorrência de crime falimentar, deve promover imediatamente a ação penal. O prazo para tanto é de 6 (seis) meses, conforme estabelece o Código de Processo Penal (CPP/1941).

Poderá, todavia, requisitar à autoridade policial a abertura de inquérito policial, aguardando, se assim entender, a apresentação da exposição circunstanciada (1) (2), tendo 15 (quinze) dias para oferecer a denúncia. Na sua omissão, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, em prazo decadencial de 6 (seis) meses.

A lei estabelece ainda que, em qualquer fase do processo, surgindo indícios da prática dos crimes falimentares, o juiz deverá cientificar o MP. O CPP/1941 aplica-se naquilo em que a Lei Falimentar for omissa.

Base Legal: Arts. 22, caput, III, "a" e 183 a 188 da Lei nº 11.101/2005 e; Arts. 46, 531 a 540 do Código de Processo Penal/1941 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

5) Espécies de crimes falimentares:

A Lei Falimentar quando descreve os tipos penais deixa evidente a existência de 4 (quatro) espécies de crimes falimentares:

1. próprios;
2. impróprios;
3. pré-falimentares, inclusive na recuperação judicial ou extrajudicial homologada judicialmente; e
4. pós-falimentares.

Os primeiros são aqueles cometidos pelo próprio falido. Os segundos, são aqueles praticados por outras pessoas que não o falido, tais como o juiz, o membro do MP, o administrador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, e até mesmo o credor, seja ocultando bens da massa falida, adquirindo-os ilegalmente etc.

Crimes pré-falimentares são aqueles praticados anteriormente à quebra, ou na fase de recuperação judicial ou extrajudicial.

Por fim, lembramos que, na eventualidade de o falido ser sociedade empresária, a responsabilidade por atos que impliquem crimes previstos na Lei Falimentar há de ser atribuída às pessoas físicas dos respectivos administradores ou diretores, como enfatiza o artigo 179 da citada lei:

Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade.

Base Legal: Art. 179 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6) Tipos (penais) de crimes falimentares:

Analisaremos neste capítulo os tipos penais presentes na atual Lei de Falências, em seus artigos 168 a 178. Como veremos mais adiante, esses tipos penais trazem 3 (três) espécies distintas de penas, a saber:

1. pena de reclusão;
2. pena de detenção; e
3. pena alternativa (perda de bens, prestação de serviços à comunidade, etc).

A pena de reclusão é a mais grave, pois, além de impor ao indivíduo um período de isolamento, só excepcionalmente admite o sursis, ou seja, o livramento condicional.

A pena de detenção é mais branda, por isso que, em sendo primário, ao indivíduo não é imposto período de isolamento.

Já a pena alternativa é a menos rigorosa de todas, consistindo, ou na perda de bens e valores, ou na prestação de serviços à comunidade.

Base Legal: Arts. 168 a 178 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.1) Fraude contra credores:

Aquele que praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem, fica sujeito a pena de reclusão, que pode variar de 3 (três) a 6 (seis) anos, além de multa.

Essa pena pode ser aumentada em 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

1. elaborar escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;
2. omitir, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou alterar escrituração ou balanço verdadeiros;
3. destruir, apagar ou corromper dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;
4. simular a composição do capital social;
5. destruir, ocultar ou inutilizar, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

Como podemos observar, o bem ou interesse que está sendo tutelado é a "pars conditio creditorium", ou seja, as condições de igualdade entre os credores. Pretende o legislador assegurar que o patrimônio da massa falida seja distribuído de forma justa entre os credores, na ordem estipulada pela lei.

Base Legal: Art. 168, caput e § 1º da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.1.1) Contabilidade paralela e distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas até a aprovação do plano de recuperação judicial:

A pena de que trata o subcapítulo anterior é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, inclusive na hipótese de violação do disposto no artigo 6º-A da Lei nº 11.101/2005:

Art. 6º-A. E? vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas, sujeitando-se o infrator ao disposto no art. 168 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020)

Embora essa disposição possa dar a impressão de tratar-se a contabilidade paralela ou "caixa-dois" tipo penal autônomo, constitui, na verdade, apenas causa de aumento de pena. Como ensina a doutrina penal, sempre que a lei eleva ou reduz fração da pena aplicada, estamos diante de causa de aumento ou de diminuição de pena.

Base Legal: Arts. 6º-A e 168, § 2º da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.1.2) Concurso de pessoas:

Nas mesmas penas indicadas no subcapítulo 6.1 incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas, na medida de sua culpabilidade.

Base Legal: Art. 168, § 3º da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.1.3) Redução ou substituição da pena:

Tratando-se de falência de microempresa (ME) ou de empresa de pequeno porte (EPP), e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, a lei autoriza o juiz a reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Em verdade, a Lei Falimentar abriu a possibilidade de o juiz verificar os antecedentes do falido em sua carreira de negócios. No entanto, restringiu o benefício apenas aos casos em que estiverem envolvidas ME ou EPP. Possivelmente por considerar de menor impacto no mercado a falência do pequeno negócio.

Base Legal: Art. 168, § 4º da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.2) Violação de sigilo empresarial:

Aquele que violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira, ficará sujeito a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa.

A proteção do sigilo empresarial visa salvaguardar um ambiente favorável para que o devedor mantenha a viabilidade de seus negócios, bem como a estabilidade do mercado, que sempre é abalada, em maior ou menor proporção, dependendo da magnitude das atividades do devedor. É sabido como a dificuldade financeira e econômica de uma empresa pode ser agravada em razão de especulações ou de vazamento de informações negativas, que desestimulam investidores, espantam possíveis parceiros de negócios e maculam, não raro, irremediavelmente a imagem da empresa ou do empresário.

Base Legal: Art. 169 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.3) Divulgação de informações falsas:

Aquele que divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o objetivo de levá-lo à falência ou de obter vantagem, ficará sujeito a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa.

A proibição da divulgação de informações falsas, novamente, tem como objetivo salvaguardar um ambiente favorável para que o devedor mantenha a viabilidade de seus negócios, bem como a estabilidade do mercado, que sempre é abalada em caso de falência, em maior ou menor proporção, dependendo da magnitude das atividades do devedor.

Base Legal: Art. 170 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.4) Indução a erro:

Aquele que sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o MP, os credores, a assembleia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial, ficará sujeito a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa.

Base Legal: Art. 171 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.5) Favorecimento de credores:

Aquele que praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais, ficará sujeito a pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, além de multa.

Lembramos, ainda, que nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se dos ato supramencionados.

. Base Legal: Art. 172 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.6) Desvio, ocultação ou apropriação de bens:

Aquele que apropriar, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa, ficará sujeito a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa.

Base Legal: Art. 173 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.7) Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens:

Aquele que adquirir, receber ou usar, ilicitamente, bem pertencente à massa falida, sabendo disso, ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquiram, recebam ou usem, ficará sujeita a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa.

Base Legal: Art. 174 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.8) Habilitação ilegal de crédito:

Aquele que apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação ou habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado, ficará sujeito a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa.

Base Legal: Art. 175 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.9) Exercício ilegal de atividade:

Aquele que exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos da Lei de Falências, ficará sujeito a pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, além de multa.

Esse tipo penal procura evitar que o mau profissional, inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, continue em atividade no mercado, pondo em risco outros empreendimentos e negócios.

Base Legal: Art. 176 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.10) Violação de impedimento:

Aquele que adquirir o juiz, o representante do MP, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos, ficará sujeito a pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, além de multa.

Base Legal: Art. 177 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

6.11) Omissão dos documentos contábeis obrigatórios:

Aquele que deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios, ficará sujeito a pena de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, além de multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Base Legal: Art. 178 da Lei nº 11.101/2005 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

7) Efeitos da condenação por crime falimentar:

São efeitos da condenação por crime previsto na Lei Falimentar:

1. a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
2. o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a Lei de Falências;
3. a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

Contudo, deve ser salientado que esses efeitos não são automáticos. Eles devem ser motivadamente declarados na sentença, pois perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, salvo se anteriormente foi o condenado beneficiado por reabilitação criminal. Só a partir daí terão eficácia.

Para obter reabilitação penal, deverá o condenado, além de comprovar o ressarcimento do dano causado pelo crime falimentar, aguardar o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados do encerramento da falência para pleitear a extinção de suas obrigações se não foi condenado criminalmente, exige somente 5 (cinco) anos.

Base Legal: Art. 181 da Lei nº 11.101/2005 e; Arts. 94, caput, III, 158, caput, II e IV do Código Penal/1940 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

8) Prescrição:

A prescrição dos crimes previstos na Lei de Falências opera-se pelas disposições do Decreto-Lei no 2.848/1940 (Código Penal) e começa a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Observa-se que a decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha sido iniciada com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Base Legal: Art. 182 da Lei nº 11.101/2005 e; Arts. 109 a 119 do Código Penal/1940 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).

9) Reabilitação do falido:

A reabilitação do falido visa normalizar a situação da pessoa, restaurando a capacidade empresarial do falido. Como observa Ferreira Borges, além do efeito moral em proveito do falido, a reabilitação apaga e extingue todas as incapacidades de caráter legal, reintegrando o empresário, visado pela falência, no estado em que se encontrava antes da quebra.

Há duas hipóteses de reabilitação:

1. reabilitação civil; e
2. reabilitação penal.

A primeira ocorre quando, por inexistir crime falimentar, o juiz da falência profere sentença declarando extintas as obrigações do falido. A segunda, por outro lado, há de ser proclamada pelo juízo criminal, na forma prevista nos artigos 93 a 95 do Código Penal/1940.

Base Legal: Arts. 93 a 95 do Código Penal/1940 (Checado pela VRi Consulting em 15/02/24).